身先士卒展课例，复习备课显风流——合肥市第四十二中学

这种立场既区别于迷恋过去的传统主义，又区别于臆想未来的理想主义。

在政治层面，国家几乎垄断了所有重要的公共权力，并以政府、军队、警察、监狱、法庭等结构化的官僚组织形式统驭社会。另一方面，人作为一种社会动物，必定要生活在特定的关系中，个体的自由在群体的互动中得到保障，个体的生活在社会的关联中获得归属感，个体的生命在社会和文化的认同中共享意义感。

要做到这一点，仅仅凭靠现代法治本身的局部修整与改进是远远不够的，还应对现代社会的基本价值、结构和关系进行反思和整合。在家庭中，尽管家长通常享有较高权威，但成员之间的地位基本是平等的。那么，社会关系重整主要意指通过社会关系的多元化，摆脱金钱关系对社会关系的统治，使得基于信仰、情趣、爱好等非功利性社会关系得到发展，从而使金钱关系不再成为社会关系的核心。但现实中，权力仍然呈现一种等级制的组织结构，不同等级中的人们仍然不平等。第三，历史分期应反映人类社会发展过程中的重大转变。

当然，效率是人类的基本价值之一，追求效率体现了人类维持与改进生活条件的需要与愿望。为了消解基本价值紧张关系，缓解各种社会冲突，寻求一种更具正当性的社会秩序，我们也许有必要考虑某种新型的社会组织形式，其中可供选择的思路之一是由人们根据自己的利益、信仰、爱好或情趣等自愿组成社会共同体。它扎根于生活世界，是公民表达政治意见的公共平台，这种政治意见可以为立法机构提供丰富的民意资源和坚实的立法基础。

因此，可行的思路是由适当人数的专职代表来接受民意并通过商谈和论证把具有合理性的民意"加工"成法律，而把民意的表达留给以公共媒体为主要渠道的非建制化公共领域。于是，公法性质的基本权利得到了确认并被提升到宪法性权利的高度。" 由此，罩在法律与政治权力之间关系上的神秘面纱便被揭开。因为它们在现代化过程中饱受来自西方列强和帝国主义以及殖民主义的欺侮和压迫，并在当代受到来自西方某些霸权主义国家以人权为口实对其内政和主权的干涉。

政府的权能既然在公意的驾驭之下，就无需留意其大小或强弱。在解决处理主权与人权的关系上，哈贝马斯的理论对我们提供了新的思路，如果实现基本人权与宪法原则的同构，就不会导致主权与人权的冲突，在国内范围，只要主权在宪法原则的范围行使就不会与人权相冲突，公民和社会组织的人权诉求就都属于宪法应有之义，而政府依照宪法以及其他合宪的法律行政也不会感到超负荷的压力。

第二类权利属于公民积极的政治参与权，即共和主义所看重的公共自主权。哈贝马斯在韦伯提出的形式理性之法概念的基础上，进一步指出了形式法范式的主要特点。如果说法律的存在有其毋庸置疑的必要性，那么随之而来的一个问题就是，如何确保法律得到普遍遵守？对此，人们会立即想到"强制"二字，因为离开强制，法律可能变得软弱无力。当法律的内容不涉及道德时，只需诉诸实用商谈和伦理商谈，而无需进行道德考量。

他明确指出，哲学的正义论虽然重新祭起道德的法宝，试图重构现代法律秩序的道德内容，但是却远离当代的社会现实"，而 "社会学法律观"虽然正视现实，却丧失了道德的规范性视角，"玩世不恭地默认现实"。过去，受私法调整的事务被视为是当事人之间的事务，由当事人协商决定，而现在许多私法事务都被从维护社会利益和协调人际关系的角度来考量。这里的要义是商谈先于权利，程序先于实体。对于中国这样的发展中国家来说，强调主权的重要性无疑是具有一定合理性，但是，这种立场如果推向极端就会走向政府绝对论，认为主权不受任何限制，政府可以为所欲为，公民的基本人权任由政府定夺。

自然法学派的主流观点坚持法律与道德密切关联，道德是法律的基础。其中影响最大的是自由主义的立场和共和主义的态度。

为此，有些学者批评他在权利问题上过于保守和谨慎，回避了许多已经得到普遍承认的实体人权内容。换言之，现代法律的合法性基础不应"外求"而应"内求"，这种内求的路径就是公民的自我立法，因为根据商谈原则，只有公民既是法律的承受者，又是法律的创制者，该法律才是合法之法，而只有合法之法才既是必须遵守之法又是值得遵守之法。

"理性"是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻。结合哈贝马斯整个政治哲学和法学理论体系来分析，他提出的权利体系主要旨在重构人权与主权之间的关系。按照哈贝马斯提出的程序主义法治思路，我们可以通过商谈来确认基本人权并把它们建制化为宪法原则，然后在此基础上发展出道德向度、伦理向度和实用向度的法律内容，这样，法治的普适价值和本国特色就会自然地实现良性互动和动态结合。当时的理论认为，任何权利都是阶级的权利，而不存在超阶级的普遍人权。近年来，国内法学界也开始讨论权威和法律的合法性问题，但是，大多数讨论或者局限于韦伯的合法性概念及其形式合法性与实质合法性之间的张力，或者局限于西方法律实证主义与自然法理论关于合法性的争论，对于哈贝马斯所提出的关于程序主义合法性的进路缺乏关注。为此需要对基本权利体系进行建制化，结果可以获得民主法治国宪政的四项原则：（1）人民主权原则。

对内会助长国家权力的恣意和政府权力的膨胀，从而会把人权置于政府的任意定夺之下，在缺乏民主和宪政不发达的情况下尤其如此。群体合作既然能够实现互利互惠，就无需看重个人之间的差异和偏好，就无需做出私人领域与公共领域的区分，就无需在个人、社会和国家之间进行区隔。

第五项权利构成第三类，旨在为公民享受和行使前四项权利提供基本的物质条件和生态环境。对各种观点、观点的反思与批判和诉诸理由的论证过程，有助于揭露并清除各种对公共领域的"私用"。

公民只有充分享有并行使这项权利，才能真正实现权利自赋和权利的可持续发展，譬如，通过这项权利的行使，公民可以赋予和发展保障私人自主的具体权利，可以赋予和发展自己享受社会保障和生态环境的权利，还可以赋予和发展这项权利本身即政治参与权。在氏族社会，法律与习惯、道德和宗教相互交叠，形成了规则的复合体，它们被赋予了"神喻"和"神命"的权威。

因而，对于中国的民主发展而言，如同经济的发展需要竞争的机制一样，民主选举应增加竞争的机制。为此，各个社会必须都寻求某种终极性的合法性源泉，把这种秘密隐蔽起来。另外，中国开始积极参与国际人权事务并渐趋发挥重要的影响力，其中最引人注目的发展是签署和批准了许多重要的国际人权公约和文件。哈贝马斯的提出的两种法范式，在中国语境中的对应表述是形式法治和实质法治。

在传统中国社会，并不存在私人自主和公共自主。人权相对论者认为，任何人都生活在特定的社会中，他们的特性是特定的文化和历史塑造和赋予的，因而不存在所谓的"自然权利"。

三是在签署和批准国际人权公约时允许各国对某些条款做出保留。从商谈谈论的角度看，道德和法律在同一个位阶上，都处于商谈原则之下，都须置于在程序主义商谈的平台上进行论证和检验。

在他看来，非建制化的公共领域扎根于生活世界，在那里，以言语行为为媒介的交往理性得以展开，以主体间商谈为基础的共识得以形成，因而那里"构成一个分布广泛的传感器网络，这些传感器对全社会范围的问题状况做出反应，并激发出有影响的舆论"。主张虽然多种多样，但归结起来主要可分为三种立场。

当然，哈贝马斯对于非建制化公共领域中可能存在的障碍和可能出现的扭曲保持清醒的认识，其中主要涉及交往惰性 、异议风险、强大社会利益集团的操纵以及公民政治参与的消极性等。现代立法越来越趋向技术化和专业化，缺乏法律等专业训练的代表们渐趋对于立法的高质量参与感到力不从心。在这两种主张之外，共和主义试图用"人民主权"的概念整合人权与主权之间的冲突。他指出，生活世界的背景共识可以为公共领域中降低异议风险提供基础。

第三，自由主义民主在形式上重视政治选举和代议制，希望公民的投票能够得到政治系统的相应回馈，通过竞争和博弈对政治系统施加压力和影响，因而更关注政治系统的法律和政策输出之维。由此，这些基本人权具有普适性和不容变更的刚性，因而对于非西方缔约国的主权和法律无疑构成了重大挑战。

哈贝马斯的这个思路对于我们处理人权的普遍性与特殊性之间的关系，无疑具有重要的启示。其二，享有主观权利的个人受到客观法的保护，法律赋予了个人近乎绝对的财产权和订立合同自由权。

因此，解决问题的关键在于从交往理性出发，以主体间互赋的基本权利体系作为构建现代民主法治国的逻辑起点，然后从宪政的角度把这些基本权利在纵向上予以建制化。哈贝马斯的这个观点为我们理解理解法律与道德的关系提供了一个新思路。